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民法控

I am a civil law nerd.

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2012 / . 03 / . 07

迟到的开站宣言

35,雷锋日。一个举国上下都在讨论如何无因管理的日子。民法控小站就这般悄无声息地开张了,不晓得这算不算做好事的一种表现。

自己不是一个滥情的人,不善于为了本没有什么意义的事情而赋予莫须有的意义。所以,计划中原本并没打算写下这篇开站宣言。出乎意料的是,近两天小站得到了众多友朋的关注。无论是认识的,还是不认识的,都有不少。于是,我决定改变计划,来简单地向大家介绍一下这个小站。

这个小站上的文字基本都是我关于民法方面的一些涂鸦。看上去,民法似乎说的就是那些柴米油盐、家长里短、鸡毛蒜皮、七七八八的日常琐事,但愈是熟悉的便愈是陌生。我时常试图揭开民法这只千年老妖面纱的一角,却总能发现她的博大精深和别有洞天。正是如此,落笔写下很多与之相关的文字。观点不成熟、思考不细密是必然的,因而也希望能得到大家的批评与建议。

王泽鉴先生曾说道,“邀约五六位同学组成一个民法学习会,至少每个月聚会一次,配合课程,轮流由一位同学提供实例题,在一个小时内作成解答,并影印共同讨论后,再自己整理一份答案。由同学轮流出题有助于广泛深入阅读资料(教科书、专题论文、判例、判决、考古题等),发现争点,构思问题。体认发现问题的思考过程。共同讨论可以互相观摩,取长补短,养成论辩的风度及能力。实例非供阅读或背诵,而在于研究实习,必须反复演练,改正错误,精益求精,始能成为一种思考的方法。”我深知在民法研习中,“学习会”制度的重要性,一旦学习会能形成常态,必将对研习者裨益甚巨。好在网络不受空间和时间的约束,只要是同道中人,都能留下只言片语,相互切磋琢磨。

是为序

 

2013 / . 11 / . 30

一则表见代理案的读后随感

(一)

田朗亮法官编著的《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》是一个不错的了解买卖合同规则在实务中如何运作的入口,其中所选编的不少案例深具典型性。尽管目前我国民法领域立法技术业已达到非常精细的程度,但还是会遇到无法可依的情况。此时,法院如何表达观点,在某种程度上还是仁者见仁,智者见智的。从律师执业的角度而言,最为稳妥的路径就是拿着一个当地同级或上级法院就同一争点裁判的先例,作为补强己方观点论证的依据。而田书最大的功用也就在于此——该书将裁判观点予以分门别类地归纳,非常有利于对买卖合同纠纷中各类细密争点在实务中的倾向性意见进行查找。

田书中有很多值得仔细咀嚼的判决,如下即为一例(“铺位转让案”)[1]

方丁系义乌小商品市场某一铺位的使用人,有铺位使用权证可资证明。就该铺位的日常管理事宜,方丁均交由其父方丙进行打理(具体而言,包括对铺位有关书面材料的保管、收取租金等)。由于与方家铺位相邻经营的朱甲、朱乙打算扩大经营面积,便与方家协商,打算承租原由方家经营的铺位,方丙对此表示应允,其后方丙与朱甲、朱乙订立了一份《铺位使用权转让协议》。孰料嗣后铺位转让价格上涨,方丙觉得与朱家所约定的转让价格过低,遂起毁约之心,而欲将之以更高价金转让给第三方。而朱家则希望方家按照合同原有之约定履行义务。双方协商不成,朱家诉至法院,请求方家履行合同义务。

(二)

一般民事案件的代理思路大致可简单概括为:选择一个正确的请求权基础,加上出色地完成举证责任,通过两者的结合以导出当事人所预期的实体结果。举一个简单的加害给付的案例来说明:

出卖人交付的家畜患有传染病,进而导致买受人其他的家禽死亡。买受人有何途径获得救济?

按照合同法的规定,这是一个请求权竞合的情形,即买受人既可选择违约之诉,亦可选择侵权之诉(合同法,122)。但买受人的权利将在何等程度上获得救济,则取决于请求权基础与举证责任的完成——(1)如选择违约之诉,则买受人虽无证明出卖人之过错的负担(合同法,107),但其获得损害赔偿的范围受限于违约方可得预见的程度(合同法,113.1);(2)倘若选择侵权之诉,则买受人所得的损失或可得到完全赔偿(侵权责任法,15之六),但在举证时须负担证明出卖人存有过错之责(侵权责任法,6.1),举证难度上要高于违约之诉。显然,在具体操作中,如果就过错存在与否难以取得有力的证据,走违约救济的路径更为稳妥;而如有确切证据证明出卖人存有加害给付的故意,则势必对出卖人提起侵权之诉,从而获得更为全面的救济。

(三)

回到铺位转让案。不妨先考虑方家与朱家在此案中的不同立场。方家想的是能尽量不受先前所订合同的拘束,唯有如此才能实现其以高价向第三方转租铺位的如意算盘;而朱家则希望利用当年方家有失远见而订立的合约,获得低价获得铺位的机会,而欲使该目的得以实现,则必以合同对各方产生拘束力为其前提。由此可见,原、被告在合同于转让方与受让方之间是否成立的问题上是存在本质分歧的。

进一步考虑如何选择正确的请求权基础,使得朱、方二家达到各自的诉讼需求。注意到系争铺位的名义使用权人应为女儿方丁,照道理方丙是无权替女儿做主出售商铺的。所以,问题即可转化为方丙签订《铺位使用权转让协议》是否取得了女儿的事先授权?如未取得事先授权,则方丙之举构成无权代理。一般情况下,无权代理的合同,一经被代理人否认,是不会对被代理人产生效力的(合同法,48.1)。由于铺位登记在方丁名下,因此客观上铺位转让的行为仅能由方丁做出。从逻辑上言,在合同构成狭义无权代理的前提下,只要方丁不予追认,作为相对方的朱家是无法请求方家强制履行合同义务的。充其量只能按照无权代理的规则,请求代理人承担相应的赔偿责任(合同法,48.1)。虽然无权代理人的赔偿责任可能会使方家赔偿一些银两,但好在终究保住了铺位的转让权,如果将来给第三方卖了一个好价钱,无权代理人的那些损失自然也就不必去计较了。

而朱家的思路正好相反,他们的策略就是要论证尽管方丙并未获得女儿的授权签订合同,但此一合同同样能对女儿产生约束力。很自然地,在法条适用上就会想到表见代理的规定。只要能证明方丙具有使理性第三人信赖其已获得女儿授权的表象,便可进而论证成立表见代理。表见代理一旦证成,合同即对方丁产生拘束力,朱家请求方丁履行合同义务的目的即能顺势得到实现。

简单来说,铺位转让案的核心争议即为狭义无权代理与表见代理之间的博弈,而两方之中何者能占上风,除了要看举证任务完成的水准,还得看谁在请求权基础的选取上能取得先机。

(四)

“取得先机”一说究为何解?说白了,讲的就是谁先起诉的问题。假如请求权基础AX当事人更为有利,而请求权基础BY当事人更为有利,但Y作为起诉方,势必会依照B规定请求X为一定行为,此时X并无法单凭A之规定作为对Y诉请的抗辩,因而面对Y凌厉的攻势,X极易陷入被动的境地。

在表见代理的情形下,即会遇到上段所述的情况。兹举一例:

假定请求权基础A为表见代理规则(合同法,49);请求权基础B为狭义无权代理规则(合同法,48)。X为被代理人,Y为第三人。现无权代理人ZX的名义与买受人Y订立了一份房屋买卖合同,但Y有充分的理由可信赖ZX的有权代理人。假定在过户前房价突然(1)走低或(2)走高,此时Y应当分别作何选择?

当房价走低时,Y应选择请求权基础B——无权代理——作为使法院对合同定性的依据。由于表见代理的证明责任通常由第三人来完成[2],如果第三人在表见代理是否构成的问题上消极不作为,法院因事实缺乏而只得将合同定性构成狭义的无权代理。另一方面,被代理人一方很难举证证明代理人的行为构成表见代理——毕竟表见代理立足点是使“第三人”相信代理人有代理权,因此第三人对“表见性”是否构成最有发言权。如若第三人本尊已就代理人已被授权之表象之事实予以否认,被代理人再怎么论证,不过是一种越俎代庖的无用功。

而在房价走高时,Y当然会选择请求权基础A——表见代理——作为其诉请的主攻方向,这将有助于使其低价购房目的得以达成。但较之前者,Y的诉请是否能够得到法院支持存在更大的不确定性。这是因为,Y作为第三人负有证明表见代理事实构成的义务。如果在论证上稍有闪失,也就意味着法院最终可能会认为构成狭义的无权代理,也就相当于把自己的战场间接拱手让给了对方。不难发现,铺位转让案的事实与情形(2)的假定颇为接近,因此朱家人即把表见代理作为其起诉的主要诉请依据。但不幸的是,在对表见代理事实的举证上,朱家人一开始还是碰了钉子。

(五)

一审判决就表见代理的争议做出了如下论述:

本案中,虽然二被告系父女关系,但被告方丁作为完全民事行为能力人,被告方丙在与原告签订协议时并未出具被告方丁的授权委托书,在签订协议后也未与被告方丁本人取得联系以确认被告方丙转让商位的代理权。被告方丙在转让过程中一再推托女儿因准备出国没有时间处理转让事宜,包括签订转让协议及办理商位使用权过户手续,退一步讲,即使确实如被告方丙所说被告方丁没有时间出面处理转让事宜,在通讯发达的今天,原告在购买价值百万的商位使用权过程中至少应该电话联系被告方丁确认转让事实,况且90万元的转让款均由被告方丙收取,在此种情况下,被告方丙的行为应当足以引起原告的合理怀疑,综上,该院认为二原告在涉案商位使用权转让过程中存在过失,被告方丙的行为不构成表见代理。在被告方丙无权代理的情况下签订的商位转让协议属效力待定合同,现被告方丁对被告方丙的行为明确表示不予追认,故被告方丙的行为对被告方丁不发生效力,由此造成的损失原告可另行向方丙主张。

概括而言,一审法院做出不构成表见代理的论断,原因主要在于以下两个方面:(1)原告在与被告签协议时,方丙未出示权利人方丁出具的授权委托书;(2)协议订立后,原告亦未就此事向方丁通过电话予以确认。

一审法院的说理缺陷是巨大的。假如说方丙已经出示了方丁的授权委托书,或方丁已在电话中确认了授权签字的事实,那么方丙签约之举即为有权代理,而非表见代理。一审法院的论证效果仅在于证明方丙签约不构成有权代理,但有权代理的反面是无权代理,其中既包括狭义的无权代理,又包括表见代理,一审法院只有在进一步证明为何不构成表见代理之后,才能得出方丙签约构成狭义无权代理的结论。显然,一审法院在论证链条上存在缺失。

除了一审法院在论理逻辑上存有疏忽外,在事实认定上,一审法官的功课也做得乏善可陈。正如盲人摸象所说的道理一样,看证据只看局部是很危险的。如果某个案件有十个证据,其中三个能证明观点A,剩余的七个则能证明观点B,如果仅为了达到对观点A进行证明的效果,只对前三个证据大肆渲染,而忽略后七个证据的论证作用,最后得到的结果基本是有失偏颇的。一审法院在事实认定上犯的就是这个错误,仅关注了片面证明狭义无权代理的证据,而对其他可能会构成表见代理的证据却置若罔闻。

(六)

一审判决所存在的事实不明和说理错误给了朱家人通过上诉实现翻盘的机会。一审宣判后,朱家提起了上诉,请求二审法院撤销一审判决,依法改判。上诉观点略谓:

1.《商铺转让协议书》中的方丁签字应为其本人所签[3]

2.朱家在看到《商铺转让协议书》上的签字与先前由方丁本人所签署的另一份《有偿使用协议书》相一致的情形下,才签署了诉争协议;

3.方丙与方丁系父女关系,方丙理应将如此重大的财产处分事项告知其他家庭成员;

4.朱家曾要求方丙提供方丁的联系方式,但方丙以其女儿出国在外,不方便提供为由对朱家的要求表示拒绝;

5.在过往的交易中,方丙亦以自己的名义将系争铺位出租给其他第三方;

6.在签署系争协议之前,方丙曾把与系争铺位相关的一系列书面材料向朱家出示,其中包括《有偿使用协议书》、商位使用权证书、个体工商户营业执照、税务登记证、目标管理责任书以及方丁的身份证等;

7.方丙系当地工商行政管理局干部,且分管系争铺位所在的国际商贸城的尚未使用权工作,其身份足以使他人信赖其具有签署协议的权限。

可见,上诉人的代理律师很好地抓住了一审判决的漏洞,提出了颇具针对性的上诉意见。上诉意见所提到的各方面都紧密围绕着一个中心而展开——朱家已尽到合理的注意义务,有足够的理由确信方丙是系争协议的授权签署人。在观点的叙述上,并未直接否认一审已认定的事实依据,而是从“不构成有权代理”的逻辑起点出发,通过补充事实的手段,讨论为何构成表见代理,进而弥补了一审法院在论证层次上的疏漏。

    很明显,这样的上诉意见是很具有说服力的。二审法院最终也采纳了上诉人的意见,在终审判决中就本案给予了重新定性:
   
本案中,朱甲、朱乙在购买商位使用权时为善意,商位转让价格100万元并不低于市场价格;方丙与方丁系父女关系,涉案商位的出租等具体经营管理均由方丙进行;商位转让协议签订时,方丙向朱乙出具了方丁的旧版身份证,协议签订当天方丙在收取90万元转让款后即向朱乙交付了《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》、个体工商户营业执照正、副本、税务登记证正、副本、中国小商品城商位使用权证、交纳费用发票及目标管理责任书等商位所应有的相关资料原件,该行为足以令人相信方丙有权代表方丁进行涉案商位使用权转让。本院认为,表见代理的起因与授权有关系,一般情况下无权代理都是以有一定的授权或者曾有授权或者有使第三人相信有授权的情形为前提,此情形下完全由善意第三人承担行为的后果不符合民法的公平、诚信原则,更不利于保护交易安全。合同法设定表见代理制度的首要目标在于优先保障相对人的合法权益和交易安全。本案中,朱甲、朱乙作为善意相对人,在涉案商位使用权转让过程中并不存在过失,且在协议签订2个月后,涉案商位已交由朱甲、朱乙出租使用,而双方成讼原因主要在于商位价格问题。综上,本院认为,方丙代表方丁签订涉案商位转让协议构成表见代理,涉案商位转让协议有效,双方均应按协议履行各自的合同义务。关于朱甲、朱乙要求方丁、方丙支付违约金20万元的诉讼主张,因朱甲、朱乙并没有提供相应证据予以证明,本院不予支持。综上,朱甲、朱乙的部分上诉理由成立,本院予以支持。一审法院认定事实不清,适用法律错误,本院依法予以纠正。


[1]判决全文参见:“朱军仙等与方薇等买卖合同纠纷上诉案”[浙江省金华市中级人民法院民事判决书(2011)浙金商终字第1169]

[2]《最高人民法院<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>第十三条

[3]如果《商铺转让协议书》上的签字确实为方丁所签署,即可认为该等协议的订立系出于方丁的真实意思表示,从而在方丁与朱家之间产生拘束力。而若此等观点成立,则本文所探讨的一切与代理相关的问题将变得毫无意义。从诉讼实务的角度而言,上诉人律师就此事项进行举证是具有价值的——一方面,如果通过笔迹鉴定等手段,确认该等签字系由方丁本人所签署的事实,则达到了上诉人的诉讼目标;另一方面,即使签字真实性的问题嗣后无法验证,上诉人仍可以之作为一份有利于论证“表见代理”的证据,与其他证据相结合,达到撤销原判的效果。一则表见代理案的读后随感

2013 / . 09 / . 20

不动产的缩短给付

一、给付连锁和缩短给付

在现实生活中,经常会碰到这种情况:甲将某物卖给乙,在甲将该物交付于乙之前,乙又将之转售给丙。欲使丙获得该物,当事人可以采用以下两种方式履行债务:

1)甲将所有权移转给乙,乙再将所有权移转给丙;

2)乙与甲约定,由甲将该物交付于丙。

方式(1)即为给付连锁,其法律含义最为简单直接:甲乙、乙丙间分别成立买卖合同,甲将该物交付于乙,以及乙将该物交付于丙时,各自发生甲乙间买卖合同和乙丙间买卖合同清偿的效果。该物的所有权变动路径,以交付为界,分别于甲乙和乙丙间发生。

方式(2)称之为缩短给付。缩短给付案型中通常包括如下三角关系[1]

不动产的缩短给付 

可以看到,在方式(2)中标的物仅发生了一次占有转移,因此很容易产生的一个误解是,标的物的所有权仅发生一次变动,即在甲将该物交付于丙时,标的物所有权从甲转移至丙处。但上述见解的错误之处在于,在物权行为的语境中,欲使物权发生变动,必先考虑让与人与受让人之间是否存在让与合意。然而,当甲将此物交付于丙时,甲并不需确定丙是因获得所有权而取得占有,还是因其他合同上的原因而取得占有。因此,难以直接认定甲丙之间具有让与合意。

在学理上对于缩短给付项下物权变动的问题有一个颇为大胆的解释策略,即人为地把甲把标的物交付于丙的行为拆解成两个部分:(1)先假定甲依让与合意将标的物所有权移转于乙;(2)乙在法律上的一瞬间之后,通过指示甲的方式将标的物所有权移转于丙。阶段(1)和阶段(2)在发生上具有同时性,从合同法的角度来看,阶段(1)的完成即意味着甲乙间买卖合同实现清偿;同理,阶段(2)的完成则使乙丙间的买卖合同得到履行。 

二、鸿路钢构案——不动产缩短给付实例一则

较之于动产,不动产的多人给付问题更具有复杂性,而且实务中也不乏此类案例。兹先举一例说明:

【案例一】鸿路钢构案[2]

1. 20036月商晓波用于对安徽鸿路钢结构有限公司增资的土地使用权,系商晓波于有限公司成立以前,以个人名义从合肥市双凤工业区管理委员会受让取得。

2. 按照《土地使用权转让合同》约定,上述土地使用权证由转让方(管委会)负责办理,并于20021130日前办结。商晓波按约支付土地转让金后,因转让方原因,未能在合同约定的期限内将权证办妥。20033月,因有限公司已注册成立,商晓波拟将该土地资产作价增资投入到有限公司,为支持企业发展,简化办证程序,经管委会协调,长丰县土地管理局直接将土地使用权证办至有限公司名下。

3.上述土地使用权转让价款共计319.5万元,均由商晓波个人向管委会支付,不存在有限公司向管委会支付上述土地使用权转让价款的情形。

4.发行人已向本所律师提供与上述土地使用权有关的《国有土地使用权证》、《土地使用权转让合同》、土地转让金的支付凭证以及与本次增资有关的工商登记资料;管委会、长丰县国土资源局已分别就上述情况出具《证明》及《情况说明》,证明情况属实。

本案所涉的法律关系还是非常清楚的:

各主体之间共有两个债权行为:其一系商晓波与管委会之间的土地使用权转让合同行为(商晓波通过支付土地出让金为对价获取土地使用权),其二是商晓波对有限公司的出资行为(商晓波以转移土地使用权为对价获取股东身份)。

在最常见的情况下,每一债权行为均会与一个物权行为相对应——即土地管理部门基于土地使用权转让合同而先将前述土地使用权证颁发给商晓波,随后再根据出资协议将土地使用权从商晓波处过户至有限公司名下。

而本案的不同之处则在于将本应两步走的物权行为并作了一步,即土地使用权直接从管委会转移登记到了有限公司的名下,这与本文第一部分所述的缩短给付的案型非常类似。由于此种操作与常规做法有所出入,因而发行人律师在招股书中着了不少笔墨:

根据上述核查情况,本所律师认为:

1. 上述土地使用权,系商晓波以个人名义同管委会签订《土地使用权转让合同》,从管委会受让取得,该《土地使用权转让合同》合法有效;商晓波按《土地使用权转让合同》履行己方义务后,按照合同约定,转让方管委会应当负责为其办理土地使用权证。

2. 商晓波所受让的上述土地,系管委会征用的国有建设用地,规划用途为工业用地,商晓波受让上述土地拟用于投资兴办工业企业,符合有关土地管理法律法规及土地利用规划,其在同转让方管委会签订《土地使用权转让合同》并按约履行付款义务后,在20033月之前已具备申领土地使用权证的条件。

3. 鉴于转让方管委会未能在约定期限内为商晓波办妥土地使用权证,而商晓波受让上述土地的目的本身即为用于开办企业,故在所办企业已经注册成立的情况下,商晓波拟将该土地使用权以增资方式投入企业,并经转让方管委会协调土地管理部门,在增资前将土地使用权直接办至企业名下,以减少办证环节。长丰县土地管理局根据实际情况,为支持企业发展,简化办证程序,同意直接将该两宗土地使用权登记至有限公司名下。据此,有限公司最终取得了该两宗土地的《国有土地使用权证》。长丰县土地管理局作为土地登记机关,根据权利人的申请,在其职权范围内作出的该项土地登记行为,符合当时相关土地登记规则的规定,该项登记发证行为合法有效。

4. 上述土地使用权证在增资前虽已办至有限公司名下,但该土地使用权的转让价款全部系由商晓波个人支付,有限公司未向管委会或商晓波支付过与该土地使用权有关的任何费用;有限公司对该土地使用权的最终取得,并非基于其直接受让行为而是基于商晓波以该土地使用权对其进行增资的行为。因此,该等情形不影响本次增资行为的合规性。

仔细品味发行人律师的这番话,简单概括起来就是:无论是分两次过户还是一次过户完成,基于商晓波、管委会与有限公司三方之间所签的协议,这块土地的使用权终归是要登记在有限公司名下的。而根据目前的事实,土地使用权已经在名义上归属于有限公司。结果与假定相吻合,就算过程有瑕疵,不过是一桩既往不咎的小事而已。

这套说法在民间说理的逻辑上自然算很是不错的,但从专业角度来看仍算不上无懈可击。

三、不动产中间省略移转的处理思路

不动产和动产在类似问题的处理上为何会有差别,主要源于两个原因:

首先,不动产的权利变动受限于登记机关的行政操作规程。在实务操作中,欲发生不动产所有权转移登记的效果,一般应遵循依合同立约方确定不动产移转人与受移转人的规则(即登记机关只有在看到申请人提交的不动产权利移转合同,且合同双方主体与申请人相匹配,才会处理登记申请)。

其次,如果将其与动产缩短给付的情形相类比,可以看到在动产缩短给付的案例中,标的物指示人与受领人之间的物权变动是通过指示交付的方式得以完成的[可参考第一部分案例(2)中乙丙之间的所有权变动模式]。而指示交付作为观念交付的一种形式,其仅属于动产物权变动的一种制度(物权法,26)。至于在不动产领域,因其物权变动以登记作为表现形式,故而是不适用观念交付的规则的。所以,动产缩短给付案型中的理论推演是不能当然适用于不动产的案例中的。

但是在鸿路钢构案中,案件的情形与前文分析又有所不同。前文所谈的只是假设不动产权利尚未发生变动时,依现有的规则是否存在“中间省略”的可能性。而鸿路钢构案所面对的问题是:当交易各方已完成“中间省略”登记后,是否还有必要以登记机关行政行为存在瑕疵为由,涂销已有登记,重新按部就班走一遍流程?

答案就隐藏在登记的法律内涵中。在经典的物权法教科书中,都会谈到登记具有权利推定的效力。具体而言,登记的推定力系指“不动产物权经登记者,推定其登记之物权状态与真实物权一致之效力”[3]。而前述推定的效果之一则体现为“原则上得对任何人主张之,但于物权变动登记之当事人间,包括其概括继承人就该物权变动之存否,不得援用登记之推定力,以对抗真正物权人”[4]。基于上述理论背景,鸿路钢构案所引发的问题即转化为:作为登记名义人的有限公司,是否会面对涉案土地使用权登记的其他当事人(管委会、商晓波)就该等土地权利归属的质疑?

先考虑商晓波作为异议人的情况。商晓波很可能会以土地转让合同项下土地受让人是其本人,而非有限公司,来对土地使用权移转登记提出质疑。在对此问题的处理上,发行人律师主要做了以下工作:

1. 2010年10月18,发行人现有全体股东出具《无异议确认书》,一致确认商晓波本次增资的土地使用权权属不存在争议,土地使用权价值公允合理,各股东对商晓波本次增资行为均无异议。

2. 2010年10月18,商晓波本人出具书面承诺,保证本次增资的土地使用权权属不存在争议,土地使用权价值公允合理,若因本次增资行为而导致公司及其他股东利益受损,将由其本人承担一切法律责任。

其中股东出具承诺函具备有更多公司法层面的意义。公司法要求股东必须足额缴纳出资,若是存在出资不实的情况,其他股东有权要求出资不实的股东承担违约责任(公司法,28.2)。而具有权属确认意义的事实则是商晓波本人所出具的承诺。商晓波作为本案的利害关系人,以书面方式确认了土地的权属属于公司,即意味着他做出了对“该等土地使用权归属于登记名义人”的事实不存在异议的意思表示。如果日后因发生权属争议诉至法院,有限公司也能以此承诺函作为书面证据作为对抗商晓波权利主张的依据。

再分析管委会作为异议人的情况。相较于商晓波,管委会提起异议登记成功的概率是很低的。毕竟管委会本身就是土地使用权的出让方,在受让方已经足额支付土地出让金的情况下,土地使用权自然应当转移到受让人的名下。如果法院在异议登记之诉中确认管委会享有土地使用权,对于商晓波而言,则无疑造成了其已按约履行合同义务,却无法获得土地使用权的尴尬局面;而对于管委会而言,则意味着受让人已然支付了对价,转让方却未完成对待给付的违约处境。此外,当时管委会申请过户时,亦应对交易背景有清晰完整的认识,因此其将土地使用权过户至有限公司名下,应被解为系其真实意思表示,故不可以反言推翻之。

综上,在不动产中间省略登记的问题上,应分为事先与事后两种情况予以讨论。在前者的情形下,登记机关通常不会接受不具备合同关系的双方完成基于法律行为的不动产权利移转登记,因此中间省略登记得以实现的概率相对较低;而就后者言,尽管房地部门的登记行为存有瑕疵,但若被省略登记人就登记名义人享有不动产权利的事实不持异议,通常应认为登记名义人即为该等不动产的真实权利人。

四、森远股份案——一种另类的解决之道

森远股份案土地出资所存在的瑕疵与鸿路钢构案在事实构成上几乎一致:

【案例二】森远股份案[5]

郭松森先生、齐广田先生和王恩义先生与高新区管委会签订了《土地出让协议》并交纳了土地出让金,但由于鞍山市人民政府以鞍政地字(200484号《关于向鞍山森远路桥养护机械制造有限公司出让国有土地使用权的批复》将出资土地使用权的受让人直接批复为森远有限,因此,在办理出资土地使用权登记过程中,鞍山市规划和国土资源局未将土地使用权登记在郭松森先生、齐广田先生和王恩义先生名下,而是直接登记在森远有限名下。

就此问题,中介团队提出了非常独到的解决方案:

20061226,经森远有限董事会审议通过,同意返还郭松森先生、齐广田先生、王恩义先生土地出让金480.8万元,其中,向郭松森先生还款260.98万元,向齐广田先生还款195.78万元,向王恩义先生还款24.04万元。郭松森先生、齐广田先生、王恩义先生同意收到上述返还款项即全部直接投入公司。

20061227,经森远有限股东会审议通过,以20061031日为基准日,向股东郭松森先生、齐广田先生和王恩义先生分配现金股利808.2万元,其中,向郭松森先生分配现金股利438.69万元,向齐广田先生分配现金股利329.09万元,向王恩义先生分配现金股利40.41万元;为规范出资行为,前述分配的现金股利全部直接用于缴纳股东出资;股东郭松森先生、齐广田先生和王恩义先生各自以土地使用权出资的部分分别变更为以货币出资,其中,股东郭松森先生以森远有限还款及现金股利共699.67万元,股东齐广田先生以森远有限还款及现金股利共524.88万元,股东王恩义先生以森远有限还款及现金股利共64.45万元分别置换他们以土地使用权出资的出资金额。

中介团队如此处理的法律意义可概括为以下两个方面:

首先从土地使用权转移的原因行为的角度考虑。原先三位自然人股东系通过土地使用权出资获得森远有限的股东身份。而森远有限将自有货币资金480.8万归还给三位自然人,以及把820.8万现金股利转出之事实[6],意味着森远有限系以自有资金向三位自然人购入该等土地使用权,因而土地使用权转移的原因行为性质已从出资关系转化为买卖关系。

其次从三位自然人与森远有限的出资关系的角度来考虑。显然,在森远有限成立伊始时,三位自然人是以土地使用权作为其出资财产的。但在上述方案实施完毕后,三位自然人的出资方式已改为货币出资。作为出资货币的来源有两个方面,一是从公司的现金股利科目转入实收资本科目的货币资金(即将本应支付给股东的红利转化为股东的出资);二则是通过公司自有货币资金贷出,遂再将之转入实收资本科目(即公司自己掏钱给股东,让股东以此作为对公司的出资)。

森远股份案的这种处理方案看起来很有创造性,但稍加思考会看出还是有一些值得商榷的地方:

第一,出资方式的变更本质上是一个“治标不治本”的解决策略。虽然以货币出资确实能把出资行为上的瑕疵给消除。但应考虑到的是,土地使用权仍然登记在森远股份的名下,如何能保证当年登记上的失误不会影响到森远股份的土地使用权权利归属?毕竟厂区楼房都建造在涉案的土地之上,潜在的权利瑕疵犹如一颗定时炸弹,随时都可能被引爆。遗憾的是,上述解决方案对此未予明确解释。事实上,如果土地权利问题能被有效解决(如鸿路钢构案),等同于出资瑕疵亦将随之不复存在,故而不动产权属的确认方为化解此类问题的治本之策。

第二,三位自然人为消除所谓的“出资瑕疵”花了不少冤枉钱。假定森远股份案采纳与鸿路钢构案相同的方案,则三位自然人仍得享受808.2万元的股利分配,白花花的银两终究能落到股东自己的腰包里。但是按照本案的处理模式,这八百来万的股利不过是到自然人的账户里短暂地过了一圈,最后还是归入到了公司的金库中。至于股东们何时能享受到现金股利所带来的好处,估计那都是猴年马月的事情了。


[1]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第95页至第96页。

[2]本案选自投行小兵:《企业上市解决之道(3):案例提炼与审核关注》,法律出版社2013年版,第4页至第13页。

[3]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第84页。

[4]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社2011年版,第84页。

[5]本案选自投行小兵:《企业上市解决之道(3):案例提炼与审核关注》,法律出版社2013年版,第13页至第20页。

[6]从会计处理的角度,资金转出所属的会计科目是一个重要的考虑因素。但在法律分析的角度,无论公司是以银行存款,还是以应付股利作为资金来源,因其资金流向均系从公司向股东转移,在法律关系上均可被认定为公司向股东支付土地使用权转让的价款,其资金所属的会计科目对法律关系的定性不存在影响。

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